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El tipo penal del art. 129 del Código Penal, describe al delito de ultraje a los símbolos nacionales, de la siguiente manera: “El que ultrajare públicamente a la bandera, el escudo o el himno de la nación, será sancionado…”. Pues bien, ese tipo penal: ¿Será constitucional?
Empiezo recordando qué por orden de la garantía de legalidad prevista por la CPE, cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible; lo que implica para ello, que la ley formal debe describir matemáticamente la acción u omisión que merecerá castigo e incluso, por orden de la misma, en caso de duda, se favorece el encausado. Más allá de consideraciones legales, esa garantía de legalidad es hasta de sentido común, pues el legislador debe informarle previamente al ciudadano qué si realiza esa conducta descrita por el Código Penal como delito con una sanción también determinada, se asume que éste será libre de cometerla o no. El legislador penal, cree pues en el libre albedrió del soberano para elegir delinquir o no, ateniéndose obviamente a las consecuencias.
Entonces uno de sus principales efectos, consiste en la exigencia de taxatividad. Se entiende que como el tipo penal contiene esa función informadora y delimitadora, la acción u omisión a ser castigada por el más feo de la película como es el Derecho Penal, debe estar matemáticamente descrita -con chuis- sin lugar a interpretaciones subjetivas e incluso, sin necesidad de acudir a alguna otra norma, para completar o entender el tipo penal. Este, debería por sí mismo, informarle o mejor, advertirle al ciudadano que si es que hace tal o cual cosa o no hace estando obligado a hacerlo, será castigado con la pena que también contiene ese tipo penal. Por eso, se dice y estoy plenamente de acuerdo con ello, que la garantía de legalidad es la base fundamental del Derecho Penal, al menos de los países genuinamente democráticos. Hasta ahí la doctrina, que conste, es la luz que alumbra el Derecho.
Pues bien, en la cruda realidad es evidente que el legislador penal ordinario enfrenta cotidianamente serios problemas a la hora de delimitar o describir taxativamente las conductas al momento de hacer un Código Penal. Unas veces lo hace por la dificultad natural que surge de poder cumplir adecuadamente con tales exigencias que son “delikatessen” doctrinales; otras porque son unos levanta manos consumados que no tienen ni de taquito esos atributos -sus asesores deberían tenerlos- y sólo piensan en los votitos que populacheramente podrán lograr y/o mantener u otras, porque sencilla y llanamente, su mala fe les sirve como esperanza para que llegado el momento, sus serviles jueces o fiscales, puedan interpretar como a ellos les de la gana un tipo subjetivo o impreciso, estirándolo como acordeón de feria.
En el caso concreto, sostengo: a) ultraje es un término sumamente subjetivo que puede prestarse a cualquier interpretación. De acuerdo con el diccionario jurídico en línea, significa “agredir sexualmente a alguien”; aunque por extensión se aplica también a: “Injuria. | Ataque al honor, ya sea causado de palabra u obra”. Advertirán entonces, que no cumple con la garantía de taxatividad; b) Además, el “nomen iuris” del tipo, es “Ultraje a los símbolos nacionales” refiriéndose a la bandera, escudo o himno. Es verdad que ahí no aparece descrita la wiphala, requiriéndose para completar el tipo, a una norma que no esta en el Código Penal y menos en ese tipo, sino cabe recurrir al art. 6.II de la CPE cuando ella señala que los símbolos del estado, son la bandera tricolor; el himno boliviano; el escudo de armas; la wiphala, la escarapela, la flor de patujú y la kantuta; c) peor aún, más allá de esas imprecisiones que no cumplen con la taxatividad; es más evidente que ese tipo penal en cuestión vacía de contenido la garantía constitucional y convencional de libertad de expresión, por la que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, expresados individual o colectivamente; a expresar y difundir libremente sus ideas, pensamientos y opiniones, por cualquier medio, comprendiendo -vía control de convencionalidad- la libertad de buscar, recibir y difundir, informaciones e ideas de cualquier índole.
Una idea o pensamiento entonces cubierta y protegida por la libertad de expresión, bien podría consistir en “ultrajar” una bandera X: poniéndola como mantel, llevándola arrugada en el bolsillo, usándola como ropa interior o en una polera; pisándola, envolviéndose con ella para un partido de futbol o marcha, etc; que a una parte de la población pueden parecerle reprochables, pero qué aunque no les guste a algunos, forman no más parte del contenido de esa libertad.
Es más, la CORTE IDH ha dejado sentada una línea vinculante también para los agentes estatales bolivianos, en sentido que ese Derecho resulta aplicable no sólo a la información o a las ideas que son recibidas favorablemente o son consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, chocan, inquietan u ofenden al estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y la apertura, sin las cuales no puede existir una genuina sociedad democrática. “NO TIENE SENTIDO EL RESPETO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, SI EL CIUDADANO SUJETO DE ESE DERECHO NO PUEDE LUEGO DIVULGAR SUS IDEAS”. Raúl PEÑARANDA
