La vigilancia estatal no se detiene en la puerta de su banco

Por Jennifer J. Schulp¹ y Norbert Michel²

La vida moderna está llena de compartir información mundana con los demás. Su compañía de telefonía celular sabe dónde ha estado, el sistema de seguridad de su hogar conoce a sus visitantes y su banco conoce sus hábitos de gasto.

Y a menudo no son solo sus proveedores de servicios los que lo saben. Las fuerzas del orden público han utilizado muchos de estos tesoros ocultos de información sin obtener primero una orden judicial. Esta vigilancia sin orden judicial –que provocó una audiencia reciente del Comité Judicial de la Cámara de Representantes– puede ser novedosa para las empresas de tecnología y medios, pero no es nada nuevo cuando se trata de la vigilancia del gobierno de la actividad financiera de los estadounidenses.

La Ley de Secreto Bancario de 1970 (BSA) requiere que las instituciones financieras ayuden a las agencias federales a detectar y prevenir el lavado de dinero y otros delitos. Lo hace de varias maneras, incluso al reclutar instituciones financieras para que informen al gobierno sobre ciertas actividades de los clientes.

Un informe es un “informe de transacción de divisas”, que se presenta para cualquier depósito, retiro u otra transacción que involucre divisas de más de $10.000. Eso significa que si deposita más de $10.000 en efectivo, su banco debe informar al gobierno. Y es ilegal tratar de evitar el informe dividiendo una transacción en incrementos más pequeños.

Las instituciones financieras también deben presentar “informes de actividad sospechosa” sobre transacciones sospechosas de estar relacionadas con actividades ilegales. El gobierno requiere que estos informes se mantengan confidenciales, incluso del cliente implicado.

Estas obligaciones no solo se aplican a los bancos; también se aplican a una serie de entidades que incluyen casas de cambio, negocios de transmisión de dinero, corredores de bolsa, casinos, casas de empeño, agencias de viajes y concesionarios de automóviles. En 2019, más de 20 millones de informes fueron presentados por más de 97.000 entidades.

Como dijo el representante Jerrold Nadler: “La fácil disponibilidad de datos personales para el Estado plantea riesgos significativos para las minorías, para aquellos con puntos de vista impopulares, para nuestro sistema de justicia y, en última instancia, para la estabilidad de nuestra democracia misma”. Si bien el interés del gobierno en detener el crimen es ciertamente importante, la Cuarta Enmienda de la Constitución ya equilibra ese interés con el interés de un individuo en la privacidad al exigir que el gobierno obtenga una orden judicial para acceder a los documentos e información de una persona.

La BSA no logra el equilibrio de la Cuarta Enmienda, y la Corte Suprema en parte tiene la culpa. Varios casos en la década de 1970 establecieron lo que se conoce como la “doctrina de terceros”, que esencialmente exime la información que se ha proporcionado a un tercero, como un banco, de las protecciones de la Cuarta Enmienda. Según esa doctrina, dado que dicha información ya no es “privada”, el gobierno puede acceder a ella desde un tercero.

Aunque la Corte Suprema confirmó la constitucionalidad de la ley –cuando el gobierno exigió menos informes de las instituciones financieras– varios jueces estaban preocupados por las intrusiones en la privacidad de la BSA. Dos jueces advirtieron en California Bankers Association vs. Shulz que ampliar significativamente los requisitos de presentación de informes sería problemático y explicaron que “las transacciones financieras pueden revelar mucho sobre las actividades, asociaciones y creencias de una persona. En algún momento, la intrusión estatal en estas áreas implicaría expectativas legítimas de privacidad”. Otros jueces pensaron que BSA ya había cruzado la línea constitucional. El juez Thurgood Marshall fue claro: “Al obligar a un banco que de otro modo no estaría dispuesto a fotocopiar los cheques de sus clientes, el gobierno interviene tanto en la incautación de esos cheques como si hubiera obligado a una persona privada a irrumpir en la casa u oficina del cliente y fotocopiar los cheques allí”.

El alcance de la vigilancia de la BSA se ha ampliado considerablemente desde entonces a través de requisitos normativos adicionales y el uso cada vez mayor de intermediarios en las transacciones financieras de rutina. Algunos jueces actuales de la Corte Suprema, incluidos Neil Gorsuch y Sonia Sotomayor, han reconocido que la dependencia actual de la tecnología requiere revisar la doctrina del tercero. Como explicó Gorsuch, “el hecho de que tenga que confiarle sus datos a un tercero no significa necesariamente que deba perder todas las protecciones de la Cuarta Enmienda”.

Sin embargo, incluso sin una condena de la BSA por parte de la Corte Suprema, el Congreso debería dar un paso al frente para prohibir este tipo de vigilancia gubernamental. Si bien no está exento de problemas, la Ley de Comunicaciones Almacenadas prohíbe una ejecución final en torno a la Cuarta Enmienda para los datos recopilados por los proveedores de servicios de Internet. La Ley bipartidista llamada la Cuarta Enmienda No Está a la Venta, presentada en el Senado, prohibirá a las fuerzas del orden comprar los datos de las personas. El Congreso debería aplicar la misma lógica a los datos financieros.

Atrapar a los delincuentes es un objetivo digno (incluso si es cuestionable cuánto contribuye la BSA a ese esfuerzo), pero la Cuarta Enmienda ya equilibra la privacidad con la necesidad de aplicar la ley al exigir que el gobierno obtenga una orden judicial. Las mismas reglas deberían aplicarse bajo la BSA.

¹es Directora de Estudios de Regulaciones en el Centro para Alternativas Monetarias y Financieras del Instituto Cato.

²es vicepresidente y director del Centro para las Alternativas Monetarias y Financieras del Instituto Cato, donde se especializa en asuntos relacionados con los mercados financieros y la política monetaria.