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El pasado lunes, todo el país saltó por asombro ante una nueva resolución judicial con clara carga política: El Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) ha determinado a partir de la resolución 040/25 que, a partir de las próximas elecciones, los binomios presidenciales deben incorporar el principio de paridad, es decir que deben incluir a una mujer, sea en el cargo de presidente o vicepresidente. Es decir, si el candidato a presidente es varón, su vicepresidente debe ser mujer, y viceversa.
En primera instancia uno podrá intentar entender la resolución argumentando que hay que velar por la paridad de sexos en diferentes instancias; en este caso se estaría velando por la paridad de sexos en las candidaturas a la presidencia y vicepresidencia del Estado. Pero tampoco olvidemos que esta sentencia es un fallo sobre una acción de inconstitucionalidad abstracta presentada en abril por el diputado Felix Huaytari, cuyo objetivo último era la obstaculización de las elecciones de agosto de 2025.
Veamos qué dice la Constitución. La sección “Presidencia y Vicepresidencia del Estado” está plasmada en la Constitución desde el artículo 166 al 174. En ningún momento la Constitución señala algo relativo al sexo del candidato. La única referencia sobre las características del candidato se encuentra en el artículo 167, que señala que para ser candidato a estos cargos uno debe cumplir sólo con las condiciones generales de acceso al servicio público, contar con treinta años cumplidos al día de la elección, y haber residido de forma permanente en el país al menos cinco años inmediatamente anteriores a la elección. Es decir, repito, nada relativo al sexo del candidato. Es más, ni siquiera la norma específica sobre la materia, la Ley 026 del Régimen Electoral, señala requisitos relativos a la paridad de sexos en las candidaturas a la presidencia y vicepresidencia del Estado. Sí lo hace para candidatos a la asamblea legislativa, lo que también es un despropósito, pero está normado, no viene de una resolución del TCP.
En tal sentido, siendo que la Constitución no dice absolutamente nada sobre el sexo de los candidatos a la presidencia y vicepresidencia, ¿puede el TCP resolver sobre materia no contemplada en la Constitución? ¿puede el TCP normar algo que no existe en la Constitución? La respuesta es que no. ¿Por qué? Por la naturaleza del Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional es una creación original del jurista austríaco Hans Kelsen. Fue una respuesta a la que llegó cuando se preguntó en un artículo titulado: ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? En este artículo desarrolla la idea del Tribunal. Señala que este es un “legislador negativo”. No es un nuevo tribunal de justicia porque no resuelve causas ordinarias; sólo existe para velar por el cumplimiento del principio de supremacía constitucional. Su fin es que ninguna norma o resolución entre en conflicto con el contenido de la Constitución, ya que esta última es la que le otorga validez al resto del sistema jurídico. El Tribunal Constitucional tampoco es un ente legislador porque, como ya señalado, su rol es velar que las nuevas normas sean concordantes con la Constitución, pero en ningún momento puede normar o reglamentar nuevas conductas o procedimientos. Precisamente por esto es por lo que se le denominó “Legislador negativo”.
Sumemos a lo anterior lo que indica la Ley 027, Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en su artículo 4 Inc. III:
El Tribunal Constitucional Plurinacional en su labor de guardián de la Constitución Política del Estado es el intérprete supremo de la Ley Fundamental sin perjuicio de la facultad interpretativa que tiene la Asamblea Legislativa Plurinacional como órgano depositario de la soberanía popular.
Reitero: la facultad del TCP es sólo proteger el contenido del texto constitucional e interpretarlo. En ningún momento es emitir nueva normativa, en este caso, nuevos requisitos o condiciones para aspirar a un cargo público. Esto es un exceso en sus funciones y una usurpación de las funciones creativas de la Asamblea Legislativa. Sin mencionar que el fallo en sí es un desastre y las pretensiones del tribunal autoprorrogado al emitir este son más políticas que jurídicas.
La sentencia 040/25 no es sólo un impedimento o una traba para las posteriores elecciones presidenciales, donde ahora el sexo será un factor determinante, restándole importancia a las capacidades y aptitudes técnicas y políticas. Este fallo, principalmente, es un precedente profundamente negativo en materia de justicia constitucional, puesto que queda como antecedente para la desnaturalización del Tribunal Constitucional, ya que deja de ser legislador negativo (velar por la supremacía de la constitución y el control de constitucionalidad) y pasa a legislar a partir de sentencias. Asimismo, es un nuevo antecedente del proceso de las incidencias de la justicia en la política y cómo se está instrumentalizando a los tribunales para que generen efectos en la política nacional.
Si el guardián de la Constitución empieza a legislar, la democracia representativa queda desprotegida y empezará un gobierno de magistrados.
