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Recientemente (28 y 29 de mayo) en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, la Academia Boliviana de Derecho Penal Económico y Empresarial junto con el Foro Latinoamericano de Delitos Económicos (FLADE), ambas instituciones, llevaron a cabo, el Congreso Internacional de Derecho Penal Económico y Lavado de Activos en la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM), donde estuvimos presentes varios destacados exponentes nacionales e internacionales. En dicha oportunidad, mi disertación fue enfocada sobre delitos de corrupción empresarial, responsabilidad penal y compliance, habiendo sido entrevistado por el decano de la prensa nacional (El Diario), donde conversamos sobre el delito de corrupción en Bolivia.
En lo que respecta a la corrupción, es un mal antiguo, tan antiguo como el ser humano, que implica y se origina, por la pérdida del sentido de Integridad, no sólo desde una perspectiva moral sino de completitud y de inclusión.
Las personas son corruptas, cuando empieza a excluir a los demás y sólo piensan en sí mismos y en los suyos (Ej.: sólo y únicamente piensa en él, sus propios hijos y su descendencia). No busca la integridad, no busca la completitud, en verdad, no les importa, el resto.
Por eso, el individualismo egoísta está íntimamente ligado con la corrupción. El corrupto tiene la actitud centrada en el propio interés de manera deshonesta. Esta inclinación de anteponer los propios intereses a los de los demás, puede manifestarse en diversas formas, desde la falta de consideración, el enriquecimiento en base a la mentira, el engaño hasta la manipulación o la explotación.
De allí que la corrupción de las personas encuentra su mayor expresión, cuando ésta ocupa algún cargo público o tiene poder. Esto, se debe a que su corrupción es más visible y, por ende, adquiere su propia corrupción una mayor expresión, se amplifica. Y a su vez, el daño es también enorme y transversal, pues la corrupción tiene además un gran impacto en los Derechos Humanos (por Ej.: caso Fondo Indígena).
Entonces, deberíamos tener más personas auténticamente decentes en los cargos públicos, pues si la persona no es corrupta y es integra, esa integridad encontrará también su mayor expresión, si obtiene algún poder público; por lo tanto, la verdadera lucha contra la corrupción empieza dentro de nosotros mismos, en cada persona.
Ahora bien, cuando hablamos de actos de corrupción, tenemos, por un lado, a la corrupción privada (esto es, entre particulares, orientado usualmente a delitos con consecuencias de afectación patrimonial, Ej.: estafas, apropiación indebida, falsedades con fines defraudatorios, etc.); y, por otro, tenemos, a la corrupción pública o corrupción en la actividad pública, que constituye abuso de poder, donde el daño son a los recursos económicos del Estado, y aquí puede ser cometidos por autoridades, servidores públicos; y, también particulares que relacionados con el sector público, causan daño económico al Estado; de allí que la corrupción es considerado un delito económico y comprende varias conductas delictivas como el cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, negociaciones incompatibles, uso indebido de bienes públicos, malversación y otras formas de aprovechamiento ilegítimo de la función pública.
Y, esta corrupción pública, se acrecienta aún más, cuando se encuentra en un ambiente propicio para su mayor putrefacción, como ser: a) la concentración de poder sin controles efectivos (cuando un servidor público posee amplias facultades discrecionales y existen débiles mecanismos de fiscalización, aumenta el riesgo de corrupción); b) debilidad institucional (la corrupción prospera cuando: los órganos de control son ineficaces, existe impunidad, los procesos disciplinarios son lentos, el sistema judicial carece de credibilidad e independencia y los mecanismos de transparencia son insuficientes); c) incentivos económicos perversos (cuando el beneficio esperado de un acto corrupto es mayor que la probabilidad y el costo de la sanción, algunos agentes consideran racional asumir el riesgo); d) anomia moral y corrupción institucionalizada (es decir, cultura organizacional atrofiada y permisiva, donde prácticas corruptas e irregulares son consideradas «normales», tales como: favorecer a allegados, cobrar comisiones indebidas, utilizar recursos públicos para fines particulares, contratar personal por afinidad política en lugar de mérito, entre muchas otras más conductas perniciosas normalizadas); e) captura política del Estado por redes de corrupción (se produce cuando grupos políticos, económicos o corporativos utilizan las instituciones públicas para beneficiar intereses particulares en detrimento del interés general, llegando incluso al extremo de incrustación de mafias, tal como señala la doctrina, ya que estas estructuras operan mediante lógicas criminales de lealtad, coerción y beneficio mutuo para subvertir las instituciones públicas).
En Bolivia, el combate contra la corrupción se encuentra vinculada jurídicamente a los principios constitucionales de transparencia, ética pública, legalidad, responsabilidad y rendición de cuentas en la función pública establecidos en la Constitución Política del Estado y leyes especiales, siendo el principal marco normativo anticorrupción, la Ley Nº 004 Marcelo Quiroga Santa Cruz con su reforma bajo el rótulo de fortalecimiento, como lo es, la Ley N° 1390 de 13 de agosto de 2021, además de otras disposiciones complementarias, que concibe la lucha contra la corrupción como una política pública destinada a proteger el patrimonio estatal y garantizar el ejercicio honesto de la función pública.
Sobre el papel existe una arquitectura normativa relativamente robusta, pues se han implementado mecanismos concretos, pero los resultados han sido limitados y, en muchos casos, insuficientes para reducir estructuralmente la corrupción, por ejemplo, se desarrollaron diversas herramientas formales: declaraciones juradas de bienes y rentas; sistemas de contratación pública electrónica; auditorías internas y externas; unidades de transparencia en ministerios, gobernaciones y municipios; obligación de rendición pública de cuentas; procesos penales especializados en corrupción; recuperación de bienes obtenidos ilícitamente; mecanismos de acceso a la información pública y participación del control social.
El problema central no suele ser la ausencia de normas, sino la debilidad en su aplicación, en algunos casos, debido a las instituciones débiles por su contaminación generalizada, en otras porque se concentró en castigar una vez cometido el hecho, más que en prevenirlo. Los sistemas modernos de compliance parten de una lógica distinta: a) identificar riesgos; b) diseñar controles; c) detectar señales tempranas; y, d) corregir oportunamente fallas institucionales. No sólo es cuestión de fortalecer más la persecución penal, olvidando la gestión preventiva del riesgo de corrupción.
Existen también informes internacionales especializados, que dan cuenta que Bolivia adolece de politización de la lucha anticorrupción (lawfare). La crítica frecuente de organismos internacionales es que la lucha contra la corrupción puede perder legitimidad cuando se percibe que los mecanismos investigan con mayor intensidad a determinados actores políticos y con menor intensidad a otros. Cuando la ciudadanía percibe selectividad, la confianza institucional disminuye.
Otro de los problemas es la debilidad de los controles internos, concerniente en falencias de auditoría, escasez de personal especializado, procesos administrativos deficientes, sistemas de control poco automatizados, lo cual permite que muchas irregularidades se detecten cuando el daño económico ya ocurrió.
A su vez, la escasa protección al denunciante. Uno de los pilares del compliance moderno es la protección del «whistleblower» o denunciante. Si no existe una auténtica protección, muchos funcionarios temen denunciar por posibles represalias laborales, administrativas o políticas.
A ello, sumar las noticias de prensa, que informan la persistencia de incentivos en diversos niveles del Estado, ya que la corrupción suele crecer cuando confluyen: amplia discrecionalidad administrativa, escasa fiscalización efectiva, alta concentración de decisiones y bajas probabilidades de sanción.
La experiencia comparada demuestra que los países que logran reducir la corrupción no lo hacen únicamente aumentando penas o creando nuevos delitos. Lo consiguen cuando disminuyen las oportunidades para corromperse.
Por ello, el desafío boliviano parece ser menos jurídico y más institucional: pasar de un modelo centrado en la sanción posterior a un modelo de prevención, integridad pública y control permanente de riesgos de corrupción.
Desde la perspectiva del Derecho penal económico, la recuperación de activos es tan importante como la sanción penal. En realidad, para el Estado, muchas veces es más útil recuperar el dinero sonsacado que simplemente obtener una condena privativa de libertad.
Este problema lamentablemente es frecuente en América Latina, pues se encarcela a algunos responsables, pero los recursos públicos no regresan efectivamente al patrimonio estatal.
Generalmente es difícil recuperar el dinero sonsacado, porque los recursos ilícitamente obtenidos: a) son transferidos a terceros (familiares, testaferros o socios); b) se convierten en bienes inmuebles, vehículos o empresas; c) se ocultan mediante estructuras societarias, que lavan el dinero producto de la corrupción (legitimación de ganancias ilícitas); d) son enviados al exterior; o. e) son gastados antes de que exista una investigación.
Cuando el proceso penal llega a sentencia, muchas veces el patrimonio ya no se encuentra formalmente a nombre del responsable.
Si bien, las leyes anticorrupción, ha incorporado herramientas orientadas a la recuperación patrimonial, entre ellas: a) anotaciones preventivas; b) congelamiento de cuentas; c) embargos; d) incautaciones; e) decomiso de bienes provenientes de actividades ilícitas; y, f) reparación del daño civil al Estado.
Sin embargo, estas medidas suelen aplicarse cuando la investigación ya está avanzada o ni siquiera cuestionan los recursos económicos de sus beneficiarios directos (familiares, testaferros o socios) vía procesos por legitimación de ganancias ilícitas, verificando a su entorno directo, el historial de consumo, gastos, movimientos económicos antes, durante y posterior a la época en que el corrupto estuvo en la función pública.
El procedimiento de la pérdida de dominio en Bolivia regulada en la Ley N° 913 de 16 de marzo de 2017 (Ley de lucha contra el tráfico ilícito de sustancias controladas), debería ser aplicada para todos los delitos fuentes de la legitimación de ganancias ilícitas (lavado de activos), esto incluye a los delitos de corrupción (aplicar dicho procedimiento contra todos los que se hubiesen beneficiado – adquiera, posea o hubiera utilizado- de los recursos extraidos por el corrupto).
Cuando la ciudadanía observa que un funcionario es condenado, pero conserva bienes, empresas, inmuebles o fortunas obtenidas ilícitamente, se genera la percepción de que «el delito sí paga», es decir, la corrupción les resulta rentable, impune y favorable a dicho corrupto sinvergüenza.
Por el contrario, cuando el Estado logra identificar, embargar, decomisar y reincorporar esos recursos al patrimonio público, el efecto preventivo es mucho mayor. La experiencia comparada demuestra que el corrupto teme más perder todo su patrimonio que enfrentar únicamente una pena de prisión.
Por ello, una política anticorrupción eficaz debería medir su éxito no solo por el número de personas procesadas o encarceladas, sino también por el monto de recursos efectivamente recuperados y restituidos al Estado.
Desde la experiencia comparada y la criminología económica, la corrupción no se reduce principalmente con más leyes, sino con mejores instituciones, controles efectivos y una cultura de integridad; por lo tanto, el problema suele estar en la aplicación práctica.
La corrupción disminuye cuando aumenta la probabilidad de ser descubierto, sancionado y privado del beneficio obtenido.
Por eso, el desafío principal para Bolivia no parece ser aprobar más leyes, sino construir instituciones donde resulte difícil ocultar actos irregulares, donde los controles funcionen antes del daño y donde nadie tenga la certeza de que podrá conservar los beneficios de la corrupción. Esa combinación suele ser mucho más efectiva que el simple incremento de penas o la creación de nuevos delitos.
Desde una perspectiva de Derecho penal económico y lucha anticorrupción, hay que distinguir entre lo que debería ocurrir según el diseño normativo y lo que suele ocurrir en la práctica.
En ese sentido, se requiere independencia y profesionalizar la función pública, pues uno de los mayores riesgos de corrupción aparece cuando los cargos técnicos se ocupan por criterios políticos, de confianza o afinidad personal. Un sistema basado en: Mérito., Carrera administrativa, Evaluación de desempeño en términos de eficiencia y ética; y, Capacitación continua.
La pregunta debería ser: «¿es la persona más competente para el cargo?» y no «¿es la persona más cercana a la autoridad o a los denominados contactos (que no es otra cosa que corrupción desvergonzada)?». El nombrar y aceptar un cargo público, al cual, esa persona no es idónea, eso es corrupción (art. 157 -nombramientos ilegales- del Código Penal).
Es también, menester reducir la discrecionalidad (la corrupción crece cuando una sola persona puede decidir mucho y explicar poco). Por ello es importante: Digitalizar trámites, Estandarizar procedimientos, Automatizar procesos, Publicar decisiones y criterios. Mientras más objetiva sea una decisión, menos espacio existe para negociaciones indebidas.
Debe existir Transparencia real y no solamente formal, pues debemos entender que publicar documentos no siempre equivale a transparencia. La información debe ser: a) Accesible; b) Comprensible; c) Veraz; d) Oportuna y, e) Verificable.
Por ejemplo, toda contratación pública relevante debería permitir conocer fácilmente: ¿Quién contrató?; ¿A quién se contrató?; ¿Cuánto se pagó?; ¿Qué se entregó; ¿Quién supervisó?, etc.
Se requiere de Protección efectiva a denunciantes, Fortalecer los controles preventivos (no se debe confundir medidas correctivas con preventivas, en muchos casos los controles aparecen después del daño. Por ejemplo, debería invertirse en: a) Identificar riesgos; b) Detectar alertas tempranas; c) Supervisar contratos críticos; e) Auditar procesos sensibles antes de que ocurran pérdidas. Esto es precisamente lo que busca el compliance moderno); Independencia de los órganos de control; Recuperación efectiva del patrimonio vía cooperación internacional, pues la percepción social cambia cuando el corrupto pierde: Bienes, Cuentas bancarias, Empresas y los Beneficios económicos obtenidos ilícitamente. Por eso la recuperación de activos debe convertirse en un objetivo central.
Y, en lo cultural, la corrupción comienza muchas veces cuando se normalizan conductas como: a) Favores indebidos; b) proliferación de “contactos” (corrupto) para conseguir cargos públicos, adjudicación de obras, etc., realizando una fachada de formalidad; c) Nepotismo; d) Uso personal de bienes públicos; e) Contrataciones dirigidas; y, f) Pequeñas irregularidades toleradas.
Cuando una organización tolera infracciones pequeñas, se vuelve más vulnerable a actos de mayor gravedad. Por eso, el célebre Lee Kuan Yew (+), afirmó: “si quieres derrotar la corrupción, debes estar listo para enviar a la cárcel a tus amigos y familiares”.
Todo proceso penal debe concluir en tres años, pero no toda causa es igual o similar, porque depende de la conducta dilatoria del imputado, la complejidad de los hechos, el número de investigados, la cantidad de contratos, pagos y documentos a revisar, la existencia de operaciones financieras nacionales o internacionales, la necesidad de pericias contables o auditorías.
Los estándares internacionales recomiendan que las investigaciones sean: rápidas, técnicamente sólidas, orientadas a resultados y respetuosas del debido proceso. Una investigación excesivamente lenta puede ser tan perjudicial como una investigación deficiente, porque facilita la desaparición de pruebas y activos.
En delitos de corrupción, seguir la ruta del dinero suele ser más efectivo que concentrarse exclusivamente en declaraciones testimoniales. No es cuestión de preguntarse “¿Quién firmó?” sino debe formularse varias preguntas simultáneamente: ¿Qué daño económico sufrió el Estado?; ¿Quién tomó las decisiones?; ¿Quién se benefició o quienes se beneficiaron?; ¿Dónde terminó el dinero?; ¿Existen intermediarios o testaferros?; ¿Quién autorizó, supervisó y aprobó las operaciones?
Se requiere equipos multidisciplinarios, no solo fiscales e investigadores, también: Auditores, Peritos contables forenses; Especialistas financieros; Expertos en contratación pública; Analistas patrimoniales, entre otros.
Muchas veces la prueba decisiva no proviene de un testigo, sino de una transferencia bancaria, una adjudicación irregular o una inconsistencia.
En muchos procesos se logra identificar al funcionario que firmó un documento, pero resulta más difícil demostrar: ¿Quién diseñó el esquema?; ¿Quién obtuvo el beneficio económico? y, ¿Quién recibió los recursos indirectamente? Sin esa reconstrucción patrimonial, la investigación puede terminar alcanzando a ejecutores directos, pero no necesariamente a todos los responsables.
En la práctica, no solamente una sentencia condenatoria simboliza que hubiera logrado una investigación exitosa. Una investigación anticorrupción es verdaderamente eficaz cuando logra: a) determinar los hechos con claridad; b) identificar a todos los responsables; c) recuperar los recursos públicos; e) desmantelar el mecanismo que permitió la corrupción; f) evitar que el esquema vuelva a repetirse.
Por ello, el éxito de una investigación por corrupción no debería medirse únicamente por cuántas personas son procesadas o detenidas, sino por tres resultados concretos: ¿Se descubrió toda la red de responsables?, ¿Se recuperó el dinero del Estado? y ¿Se corrigió la falla institucional que permitió el hecho? Si una de esas tres preguntas queda sin respuesta, la lucha contra la corrupción queda incompleta.
