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Recientemente se realizó el Congreso Internacional de Derecho Corporativo ‘Negocios, Tecnología e Innovación’ en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, donde tuvimos la oportunidad de participar como expositor, habiendo compartido, entre los panelistas, criterios sobre buen gobierno corporativo, Corporate Compliance y las tendencias que existen tanto mundiales como nacionales; y, muchos otros aspectos más.
El valor de la “ética” y la “transparencia” empresarial sobre los actos propios de la empresa, es esencial, fundamental y positivo, en la generación y proyección de confianza tanto dentro de la empresa como fuera de ella y con todo su entorno (clientes, usuarios, consumidores, las demás empresas, el Estado, etc.), mitigando de esta manera, riesgos legales, entre ellos, los de mayor connotación, como ser las ilicitudes.
En ese sentido, todas las empresas deberían contar con un programa de cumplimiento normativo, eficiente y efectivo, para su buen desempeño.
En Bolivia, son aproximadamente dos años (Ley N° 1390 de 27 de agosto de 2021) que contamos con una responsabilidad penal abierta contra las personas jurídicas concerniente a la comisión de delitos de corrupción y vinculados con ella.
Si bien, el decreto supremo N° 4872 de 2 de febrero de 2023, define Corporate Compliance, como el conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las organizaciones privadas para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos; sin embargo, el alto coste, el nivel de compromiso y la tarea de implementación eficiente que conlleva, debería necesariamente tener sus beneficios legales precisos frente al Estado, situación que en Bolivia, no los tiene.
El origen anglosajón del Corporate Compliance, justamente, emergió por su importancia en la prevención y en la mitigación del impacto ante posibles responsabilidades empresariales; y, por consecuencia, en el orden penal, si se evidencia de que existió una adecuada puesta en marcha de planes de integridad dentro de la empresa, éstas pueden ser útiles y beneficiosas como causales de atenuación de responsabilidad penal para la persona jurídica e incluso en algunos casos pueden llegar a ser de exclusión de responsabilidad.
En el caso boliviano, sin embargo, no existe tal posibilidad, por cuanto, la ley N° 1390, no establece que el corporate compliance sirva para atenuar la responsabilidad penal a la empresa sino todo lo contrario, la posiciona y coloca como una “sanción” (art. 26 sexies numeral 2 del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 1390), desnaturalizándola totalmente, siendo, por lo tanto, un total despropósito su configuración en nuestra legislación.
No conforme con aquello y como si esto fuera poco, ahora, resulta que están surgiendo vía “instructivos” por parte de la Unidad de Investigaciones Financieras (UIF), la invasión a la privacidad de las personas, por ejemplo, el Instructivo para Actividades y Profesiones no financieras (APNFD), destinadas a las empresas y profesionales consideradas Grandes Contribuyentes (GRACO) que se dedican a la actividad inmobiliaria y a las actividades legales jurídicas o de contaduría, a las cuales, dicho instructivo, las consideran como “sujetos obligados” a cumplir las órdenes de la UIF, entre ellas, la identificación de sus clientes, usuarios o consumidores y beneficiarios finales sumado a la entrega de dicha información cuando así lo requiera la UIF, al extremo de que si no se cumple con la debida diligencia en la obtención de información de identificación, no se podrá entablar relación comercial con dicho cliente, proveedor, usuario o consumidor (art. 22-II del referido Instructivo aprobado mediante resolución administrativa N° UIF/25/2023 de fecha 14 de abril de 2023).
El art. 38 de dicho Instructivo determina que el incumplimiento o inobservancia de las obligaciones señaladas en el presente instructivo generará responsabilidades al sujeto obligado, miembros del Directorio u órgano equivalente, propietario, gerentes, ejecutivos, funcionario responsable u otros empleados.
Recordemos que la ética es una disciplina normativa que tiene como objetivo definir de forma racional qué constituye un acto bueno o virtuoso, independientemente de la cultura o las costumbres en la que se enmarque una o varias sociedades, por lo tanto, en virtud de la ética, sabemos y aplicamos el buen comportamiento, en ese respeto recíproco a los proyectos de vida de todos, sin invadir la vida de los demás, de los terceros, cualesquiera sean estos, y sin condescender ni premiar el abuso de poder.
Está bien que toda empresa sea ética, transparente y responsable de “sus propios actos” pero eso no implica pues trastocar el concepto de ética y transparencia para usarlo como pretexto para violar la privacidad de terceros (es decir, sin que exista ninguna causa judicial instaurada en contra de los terceros, exigir información de ellos -clientes, usuarios, proveedores, etc.- y entregárselas), pues de darse esta última situación, estamos ante una incitación coercitiva a no ser ético.
Si la constitución boliviana (art. 130 CPE), establece que no se debe afectar el derecho fundamental a la intimidad y la privacidad personal; y, al ser ésta la norma suprema del ordenamiento jurídico nacional, ningún instructivo o ninguna resolución administrativa puede estar por encima de aquella.
Todo informe UIF no constituye prueba plena ni denuncia penal y tampoco tiene calidad de informe pericial, por ende, no es posible que una entidad de carácter eminentemente técnica pueda darse atribuciones por encima de la Constitución (CPE), dado que para que exista una investigación y seguimiento a una persona natural o jurídica debe necesariamente existir un proceso penal instaurado; y, es el Ministerio Público (art. 225 de la CPE) quien como director de la investigación y en cumplimiento con las debidas formalidades legales, tiene facultades de requerir información a cualquier persona o entidades públicas o privadas sobre datos que consten en sus registros, conforme lo establece el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal (CPP).
Como vemos, el Ministerio Público es la autoridad competente para tales requerimientos durante la etapa investigativa penal. Así también, el juez o tribunal cuando el caso así lo amerita, pero jamás un ente técnico administrativo como la UIF. En consecuencia, los fiscales no pueden utilizar en contra del imputado, pruebas obtenidas en violación de la CPE (esto es, no se puede exigir información de terceros sin que exista ningún proceso penal instaurado contra ellos y menos aún atreverse a investigar a espaldas de ellas, violando la privacidad de éstas, obligando arbitrariamente a personas naturales y/o jurídicas a entregar información de sus clientes, por parte de un ente técnico administrativo, el cual, no es autoridad jurisdiccional competente), Convenciones y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, tal como establece el art. 71 del CPP.
Es por ello, que en sintonía con la Constitución (art. 75), existen los principios de inocuidad (no hacer daño) que rigen a favor de los usuarios y consumidores, como ser: vivir bien, principio de protección, integridad (presunción de licitud, honestidad y ética) y de favorabilidad, previstos en el art. 6 de la Ley Nº 453 de fecha 04 de diciembre de 2013, debiendo éstos ser debidamente respetados y cumplidos.
La libertad es un bien supremo y los actos que haga una persona natural o jurídica es de su entera responsabilidad, es decir, responde por sus propios actos, de allí que existe la ética de su conducta y la transparencia sobre sus propios datos e información individual de la misma empresa o de la persona natural, pero nada tiene que ver eso, con el uso de la fuerza arbitraria (sin cumplir la CPE y el bloque de constitucionalidad) para que entregue datos que le fueron confiados por terceros (sus clientes, usuarios o consumidores) sin existencia previa de denuncia penal conforme al debido proceso. Eso no es transparencia, es inmoralidad, contrario a la ética y hasta es obscenidad, por cuanto escandaliza, es torpe y ofensivo al pudor de las personas (la Real Academia Española, define pudor como: honestidad, modestia y recato).
Con todo ello, amerita que los Colegios y la Federación de profesionales, las asociaciones empresariales, como ser: Federaciones y Confederaciones de Empresarios Privados, las Cámaras empresariales, entre otras más conjuntamente con los asambleístas nacionales y departamentales sumado al Defensor del Pueblo, puedan reclamar esta situación que constituyen “malas prácticas” que vulneran flagrantemente la ética empresarial y violan los derechos y garantías constitucionales tanto de las personas naturales como jurídicas, dado que se pretende derribar la privacidad de éstas, a través de un ente técnico estatal que acude a la cúspide de las empresas (es decir, a determinadas empresas y profesionales que son GRACO) para obligarlas coercitivamente a conseguir y entregar información de sus clientes, usuarios y/o consumidores (a sus espaldas), sin que exista siquiera un proceso judicial instaurado en contra de éstos y menos aún un debido proceso, violando la presunción de inocencia.
Asimismo, se debiera también impetrar el reconocimiento del Corporate Compliance como atenuante de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Es decir, que se reivindique su intrínseca naturaleza preventiva y no limitado a un absurdo carácter sancionatorio, como actualmente establece la Ley Nº 1390.
Amerita que las asociaciones empresariales sean verdaderamente íntegras y pragmáticas, manteniéndose unidas, actualizadas y alertas en la protección y defensa de sus libertades. Todo esto es de suma importancia, pues no se debiera cumplir y tampoco consolidar aquel funesto y atrevido refrán, que afirma: “al mejor burro, la peor carga”, dado el maltrato recibido y al cual están siendo sometidos.
