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“(…) empleando la teoría económica, puede demostrarse convincentemente que las instituciones privadas (mercantiles y sin ánimo de lucro) son capaces de crear fuertes incentivos para establecer leyes y hacerlas cumplir. Las restricciones legales resultantes facilitan la interacción y el orden social promoviendo la cooperación y reduciendo las confrontaciones violentas. También puede demostrase que las instituciones del sector público crean incentivos que pueden causar grandes dosis de ineficacia en la prestación de los mismos servicios. De hecho, nuestra actual confianza en el Estado para dictar las leyes y establecer el orden no ha sido la norma histórica”.
– Bruce Benson
I La crisis judicial
El órgano judicial en Bolivia está pasando por uno los peores momentos de su historia. Viene siendo constantemente desacreditado. Los casos de corrupción abundan en los noticieros. La mora y carga procesal convierten la vida de las partes litigantes en un verdadero suplicio. Y se percibe una marcada afectación a la independencia judicial. El tema no es nuevo. Desde hace varios años diversas investigaciones y autores vienen advirtiendo sobre la degradación de la justicia en Bolivia. Tal como recordó el profesor William Herrera hace ya casi una década: “La denominada ‘crisis del poder judicial’ es, en el fondo, un reflejo de la fragilidad o debilidad del Estado: (…) la profunda insatisfacción de la sociedad con la actuación del Órgano Judicial, así como el creciente déficit de legitimidad que enfrenta este poder del Estado”.
Ante esta situación resulta oportuno analizar el por qué del notorio fracaso del órgano judicial. Una vez identificadas las razones, corresponderá evaluar alternativas en búsqueda de mejorar su situación. Se cree que el problema es esencialmente moral e interno: Los jueces son corruptos, por tanto, hay que cambiarlos y elegir otros mejores mediante mecanismos más adecuados. Otros consideran que el problema es presupuestario: Para tener buenos jueces y una mejoría institucional, es pertinente subir los sueldos y proporcionar al órgano judicial un mayor presupuesto que aporte a su independencia institucional.
Si bien hasta cierto punto estas son razones y preocupaciones válidas, el órgano judicial presenta problemas que van desde la concepción misma de cuál es su función y naturaleza. El problema estructural de la función judicial no es esencialmente moral si no de concepto: La falsa creencia de que el Estado puede organizar la prestación monopólica de un servicio -como lo es la resolución de controversias- de forma coordinada y coactiva, con el fin de aplicar la Ley.
II La función judicial y las limitaciones de conocimiento e información
A partir de la Revolución Francesa y la aparición del Estado moderno, se asumió la idea de que la jurisdicción -potestad de administrar justicia- corresponde monopólicamente al Estado, y que esta es ejercida a través de la competencia que tienen los jueces para resolver las controversias entre los particulares. Así, en el fondo, el órgano judicial es una institución que presta un servicio: la resolución de disputas y la búsqueda de la justicia durante este proceso.
Al ser un servicio, como cualquier otro, este cuenta con una demanda por parte de la sociedad. La demanda puede tener múltiples variables en función a las circunstancias que viven los distintos individuos. Esta demanda social por un servicio para resolver conflictos está compuesta por una cantidad de información y conocimiento prácticamente infinitos (i.e., contratos vigentes; criminalidad; relaciones laborales en curso y potencialmente conflictivas; relaciones familiares existente y con posibles conflictos; expectativas de derecho en distintos ámbitos; relaciones de consumo potencialmente litigiosos, etc.).
En este contexto, nos preguntamos, siguiendo a F.A. Hayek: ¿qué problema pretendemos resolver cuando tratamos de establecer una administración de justicia racional? Y, lo que a su vez es igual de importante, ¿cómo pretendemos hacerlo? Es decir, ¿Cómo coordinamos y organizamos la oferta (de administrar justicia) frente a la demanda mencionada (de resolver conflictos)? Al respecto: Si se contara con toda la información relevante (existencia y potencialidad de conflictos, actuales y futuros); si se tuvieran establecidas objetivamente las prioridades (¿cuántos jueces civiles?, ¿cuántos penales?, ¿cuántos laborales?, etc.); y si se detentara un conocimiento absoluto de los medios y recursos disponibles para establecer ese orden racional de resolución de conflictos, no existiría problema. Ahora bien, la dificultad estriba justamente en que no contamos con toda la información relevante para tomar todas estas decisiones de forma racional. Resulta imposible para la mente humana establecer prioridades generales y objetivas (dado que estas en esencia son totalmente subjetivas); y nadie cuenta con todo el conocimiento suficiente para organizar productivamente el orden social, ni en el contexto del mercado ni tampoco en el judicial. Por tanto, la planificación institucional a escala nacional de la resolución de disputas resulta imposible. No por un problema de capacidad técnica, ni tampoco esencialmente moral, sino por una limitación de acceso y procesamiento de información y conocimientos dispersos.
En definitiva, tal como ponen de relieve Huerta de Soto y Núñez del Prado, el Estado y los tribunales públicos de justicia no cuentan con la capacidad de organizarse coactivamente desde el pedestal de la administración de justicia para resolver todos los conflictos de manera eficiente y productiva, justamente por las limitaciones señaladas.
III Un camino hacia la solución: La libertad individual y la descentralización en la resolución de disputas
Al final, el haberle otorgado al Estado el monopolio de la resolución de las disputas, es un experimento históricamente nuevo. Este experimento constituye un fracaso casi general. Los medios alternativos de resolución de disputas anteceden al órgano judicial. Y funcionan -hoy y antes- mejor que la administración pública de justicia.
En este marco, tomando en cuenta lo expuesto ¿qué podría hacer el Estado para mejorar la crisis judicial? Así como en muchos ámbitos, lo que debe hacer es lo que nadie se anima: ¡No intervenir! Con esto no pretendemos la desaparición del órgano judicial. Lo que se busca es que los individuos tengan la libertad de resolver sus disputas, en las distintas materias que pudieran existir, de la forma que consideren más adecuada, sin intervención del Estado, o con la menor que sea posible. El Estado, en lo que a la resolución de los conflictos se refiere, debería tener una función subsidiaria y no principal.
En Bolivia, el acceso a resolver los conflictos de forma privada se encuentra profundamente limitado. Así, por ejemplo, la Ley Nro. 708 de Conciliación y Arbitraje, en sus Art. 4, 5 y 6, establece un ampuloso listado -en muchos casos redundante y tautológico- de aquellos aspectos que no pueden ser sometidos a conciliación o arbitraje. Esto muestra una actitud por parte del Estado boliviano frente a la resolución de las disputas: Es el órgano judicial el que mantiene el monopolio de la administración de justicia, y se delegan a los privados solo aspectos muy limitados.
Esta actitud en favor de la justicia pública se encuentra dentro del propio órgano judicial. Hace algunos años el Tribunal Constitucional Plurinacional emitió un fallo (STC 2471/2012-RDN, de 22 de noviembre de 2012) en el cual concluyó -por razones muy poco valederas ni siquiera desde una perspectiva positivista- que los asuntos relacionados con nulidades contractuales deben ser necesariamente sometidos al órgano judicial. Un total despropósito.
La profesora Barona Vilar nos recuerda que, al menos en el mundo anglosajón y europeo, vivimos en una tendencia hacia la privatización de la resolución de disputas en ciertos ámbitos de la realidad social mediante el uso de los ADR (Alternative Dispute Resolution). No obstante, nos destaca que existen ciertos países, como Bolivia, que están en contra flecha y “mantienen una posición radicalmente favorable al monopolio de la justicia ‘estatal’”.
Existes preguntas que no tienen respuesta y pueden ser ilustrativas: ¿Por qué ante un conflicto laboral las partes están obligadas a acudir al Ministerio del Trabajo o al órgano judicial? ¿Por qué frente a un conflicto de consumo la única solución es acudir ante el Viceministerio de Defensa del Consumidor? ¿Por qué ante un conflicto en materia de competencia económica solo puedo acudir al juez o a la Autoridad de Fiscalización de Empresas? ¿Por qué ante un conflicto familiar la única solución es la judicial? ¿Por qué hay delitos de orden económico que requieren la intervención necesaria del Ministerio Público? ¿Por qué no resolver las disputas sobre delitos de acción penal privada en instituciones también privadas?
En todos estos casos, haciendo abstracción del contenido positivo de la norma, desde lo filosófico y conceptual, no existe justificación para impedir que los individuos resuelvan sus controversias de la forma que consideren más adecuada en todos los ámbitos.
Las instituciones adecuadas para este fin, siempre que se proporcione un ámbito de libertad, irán apareciendo de forma espontánea. Y no nos referimos necesariamente a las instituciones como organizaciones deliberadamente construidas, sino, desde una visión económica, como nos enseña Ricardo M. Rojas, a aquellos “procedimientos, reglas de conducta, acuerdos contractuales, y también organizaciones, que aparecen, crecen y se modifican a través de acuerdos voluntarios entre las personas, con el propósito de definir del mejor modo posible los derechos de propiedad y reducir los costes de transacción”. Esta es una “noción de instituciones como formaciones espontaneas producidas a partir de intercambios individuales” . Así, hay que dar paso, como hemos venido insistiendo en otras publicaciones, a los órdenes espontáneos. De ahí nace la idea fundamental de los filósofos de la Ilustración Escocesa, profundizada más adelante por los pensadores de la Escuela Austriaca de Economía; esto es que las instituciones sociales beneficiosas no fueron diseñadas, sino que aparecieron espontáneamente.
Así, por ejemplo, el arbitraje comercial internacional es una institución jurídica que tiende hacia su desnacionalización. A esta institución no se le puede atribuir un fundador o diseñador. Esta ha ido evolucionando con el paso de los años, fruto de las necesidades de los comerciantes de contar con un medio adecuado para resolver sus disputas. Al presente, nadie se animaría a negar que el arbitraje internacional funciona de forma mucho más adecuada y eficaz que casi cualquier poder judicial.
De esta manera, la clave pasa por lo siguiente: Como adelantábamos, establecer un marco institucional y normativo que garantice a todos los individuos la libertad de resolver sus disputas, en todos los sectores y materias, por los medios pacíficos que consideren adecuados. Si estos individuos no se ponen de acuerdo en cuanto a estos medios, deberá existir un órgano judicial subsidiario que atienda solo aquellas causas que no han podido ser resueltas en ámbitos privados. Al respecto, “si se excluyen los mandatos compulsivos que establezcan los criterios y procedimientos para canalizar los reclamos, tales procedimientos deberán ser consensuados a partir de contratos, instituciones y normas consuetudinarias”.
Existen limitaciones y desafíos para este fin, más allá de la ausencia de voluntad política para tomar una decisión como esta. El más grande es el exceso de codificación y legislación existente. Hay una inflación normativa de tal nivel, que el valor de la ley se encuentra por el piso y aporta a un mayor grado de litigiosidad dentro del orden social. Por tanto, además de descentralizar la administración de justicia a favor de los individuos, será necesario pasar un proceso de descodificación y desregulación en el país. Si no, este enredo normativo en el que vivimos dificultará y desincentivará un verdadero proyecto de descentralización y reforma a nuestra justicia.
En definitiva, la solución como en muchos ámbitos es una sola: la Libertad.
Bibliografía
Andaluz, Horacio, “Argumentación, Arbitraje y arbitrariedad: Las contradicciones del Tribunal Constitucional en el Recurso Directo de Nulidad contra laudos arbitrales”, en AAVV Revista Boliviana de Derecho, Nro. 19, enero 2015.
Barona Vilar, Silvia, “Las ADR en la justicia del siglo XXI, en especial la mediación”, en AAVV Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Sección: Ensayos, Año 18, Nro. 1, 2011.
Benson, Bruce, Justicia sin Estado, Unión Editorial, 2da Ed., Madrid, 2000.
Caldwell, Bruce, El desafío de Hayek: Una biografía intelectual de F.A. Hayek, Unión Editorial, Madrid.
Hayek, F.A., El uso del conocimiento en la sociedad, disponible en: http://www.reis.cis.es/REIS/PDF/REIS_080_12.pdf
Herrera Añez, William, El Estado de la justicia boliviana: Del Estado Republicano al Estado Plurinacional, Ed. Kipus, Cochabamba, 2013.
Huerta de Soto, Sonsoles y Núñez del Prado, Fabio, “El arbitraje internacional como orden jurídico espontáneo”, en AAVV Revista del Club Español del Arbitraje, No. 40/2021, Madrid.
Rojas, Ricardo M., Fundamentos praxeológicos del derecho¸ Unión Editorial Argentina, 2018.
Villarroel, Diego, Derecho y Economía: Una perspectiva austriaca. Disponible en: https://abogados.com.ar/derecho-y-economia-una-perspectiva-austriaca/28733
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