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El Sistema jurídico boliviano tiene su raíz en el sistema romano-germánico (también conocido como Derecho Continental), el cual posee una fuerte base humanista donde se establece el principio jurídico de que son las personas naturales los únicos con capacidad jurídica innata y de obrar para participar como responsables en todos los procesos de interacción social.
Cabe recordar, la frase acuñada en 1881 por el penalista alemán Franz von Liszt: “societas delinquere non potest”. Es decir, una persona jurídica no puede delinquir, quien en realidad lo hace, es obviamente una persona natural que conduce y/o dirige aquella persona jurídica.
En los países pertenecientes a la familia del common law, de estructura totalmente diferente al sistema romano-germánico, está en vigor el principio del “societas delinquere potest”, tradicionalmente. Esta idea de la responsabilidad penal de la persona jurídica es una creación jurisprudencial de los tribunales ingleses que data del inicio del siglo XIX. En Estados Unidos, desde la primera mitad del siglo XIX las entidades corporativas tienen responsabilidad penal. En particular, la Ley Antitrust Sherman de 1890 contempla explícitamente la responsabilidad penal corporativa y es desde principios del siglo XX que viene aplicándose la responsabilidad penal a las entidades corporativas por los crímenes cometidos por sus agentes y empleados.
Si bien toda persona jurídica (entendidas como ficción del derecho y carentes de personalidad propia) es capaz de adquirir derechos y obligaciones, pero no por ello, debemos perder el sentido común, pues es necesario dejar en claro, que ella (la persona jurídica) actúa porque es comandada por personas naturales que la administran sea de hecho o de derecho (es decir, no es que esa ficción del derecho -persona jurídica-, piense y actúe de forma totalmente independiente y autónoma); y, por consecuencia, cualquier situación concerniente a lesionar derechos ajenos, de infringir normas y de conspirar para obtener un beneficio a través de sus actuaciones ilícitas, en realidad quien comete tales actos, es aquel administrador (persona natural) quien piensa, cavila, dirige, confabula e instrumentaliza a la persona jurídica para la comisión de delitos.
En el tema de corrupción, existen determinadas convenciones internacionales, entre ellas, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, la cual en su art. 26, no obliga ni impone a que exista la responsabilidad penal a las personas jurídicas de manera universal (para todos los países a raja tabla); tampoco exige a que los Estados partes deban trastocar sus principios jurídicos porque obviamente eso implicaría vulnerar su soberanía; y, es más en el numeral 4) del referido art. 26 establece de forma textual, clara y precisa, lo siguiente: “Cada Estado Parte velará en particular por que se impongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables con arreglo al presente artículo”.
De todos los países sudamericanos, tan sólo cuatro países (Brasil, Chile, Ecuador y Argentina), de forma totalmente “abierta”, cuentan con responsabilidad penal de la Personas jurídicas. En el caso de Perú existe un fraude de etiquetas como sanción administrativa; y, en Colombia, no está prevista en su Código Penal, tal responsabilidad.
Ahora bien, dicho art. 26 de la referida Convención, menciona que para las personas jurídicas también puede existir la responsabilidad administrativa y civil.
La potestad sancionadora de la Administración es parte integrante, junto con la potestad penal de los jueces y Tribunales, de un género común, esto es, el “ius puniendi” único del Estado. Es así que cuando se exige al infractor algo más que el resarcimiento del daño causado, estaremos ante el Derecho sancionador, el cual puede manifestarse en su forma clásica de Derecho Penal (específicamente aplicables a las personas naturales, donde se afecta principalmente la libertad personal) o como Derecho Administrativo sancionador (tanto para personas naturales como jurídicas).
Adviértase que las personas jurídicas que infrinjan normas regulatorias, se encuentran ya sometidas al Derecho Administrativo Sancionador, cuyas sanciones son: las multas, decomiso, reparación económica, prohibiciones, clausuras temporales o definitivas, perdida de personalidad jurídica, entre otras.
Actualmente existe un Proyecto de Ley (PL) de fortalecimiento a la lucha contra la corrupción, donde se pretende incorporar a la legislación boliviana la idea de responsabilidad penal a las personas jurídicas siendo que la misma no responde a nuestro sistema jurídico.
Las sanciones establecidas en aquel PL son exactamente las mismas que ya impone el Derecho Administrativo Sancionador, solamente cambian de nombre, a saber: sanciones económicas, prohibitivas, reparadoras y pérdida de personalidad.
Para el colmo de males, dicho Proyecto Ley, asimila a los planes de cumplimiento normativo (plan de integridad o Compliance program) como una sanción (no como una atenuante o eximente de responsabilidad, tal como ocurre en los países del sistema anglosajón); y, para agravar más la situación, establece como una supuesta “atenuante” la figura inconstitucional de la autoincriminación, vulnerando el art. 121-I de la Constitución boliviana.
En lo concerniente a los programas de cumplimientos normativos, estos indudablemente son importantes actualmente para prevenir y/o mitigar situaciones ilícitas dentro de la empresa y en la aplicación del art. 13 ter del Código Penal vigente, cuya finalidad justamente es impedir la impunidad del administrador inescrupuloso.
Así también, cabe recordar que en Bolivia el oficial de cumplimiento (compliance officer) debido a su negligencia, puede también ser responsable civil y penalmente a través de la comisión por omisión (art. 13 Bis del Código Penal vigente); por lo tanto, el Corporate Compliance no debiera ser percibido como un negocito más para implementar sino como algo lo suficientemente serio y responsable.
Por otro lado, el penalista Fabian Balcarce (+), en el año 2015, advertía en el libro “Derecho Penal Económico” que Organismos Internacionales (como el Grupo de Acción Financiera Internacional, GAFI), exigen la recepción de legislación represiva; y, en el caso de Latinoamérica, bajo la amenaza de coartar el crédito internacional.
Si ese fuese el caso, o sea, una suerte de imperialismo o colonialismo, no se debiera permitir afectar la estabilidad del principio de legalidad, misma que se encuentra basada en la soberanía estatal.
Es decir, no es cuestión de aceptar determinados intereses bajo rótulos absurdos (o falsas creencias) como ser: “más es mejor”, “son leyes de avanzada”, “hay que estar en el consenso mundial”, siendo que no es otra cosa, que el “dominio” o el “imponer” criterios que no condicen con los principios jurídicos de cada país y menos aún perder la sensatez, creyendo ingenuamente aquel cuento de que apareció alguien que certifica que tal o cual país es libre de lavado de dinero; y, porque así lo dijo, eso es y será así, verídico e irrefutable, cual si se tratase de un letrero que por el solo hecho de decirlo implique que aquel país se encuentra realmente liberado de esa lacra delictiva, por ende, puede postular y/o acceder a créditos internacionales.
Si ya se cuenta con el CONDUCTO LEGAL para sancionar a las personas jurídicas (esto es, el Derecho Administrativo Sancionador – con iguales o similares sanciones como las que desea implementar con la responsabilidad penal de las personas jurídicas-), no tiene JUSTIFICACIÓN ni EXPLICACIÓN RACIONAL, agregar y agravar otro conducto adicional más de sanción. Esto motivaría a una doble sanción en paralelo además de abusos. No se debería criminalizar el patrimonio (propiedad privada) de la persona jurídica.
El no aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas tampoco significa, apoyar al delito; por el contrario, se debería potenciar el debido conducto legal preestablecido (el Derecho Administrativo Sancionador).
Finalmente, la ética no tiene que ser vista como marketing de relleno, el cual aparece escrito en un brochure o en los folletos de publicidad de una persona natural o de una empresa, ésta tiene que ser auténtica y la sociedad misma en su conjunto, necesita así entenderlo y también serlo, pues lo contrario, tendrá por resultado: “una funesta situación generalizada de corrupción”, donde las cosas siempre se buscará resolverse “a la mala” y eso (a la mala, buscando zafarse de la norma, etc.) no es otra cosa, que “con corrupción”, incentivándose de esta manera la delincuencia generalizada y la instauración de regímenes dictatoriales, bandas criminales, sumergiendo al país en la barbarie.
Finalmente, evitemos la hipocresía en esta lucha contra la corrupción dado que es importante impulsar, cultivar y aplicar una AUTÉNTICA cultura ética en la sociedad y en las empresas, de transparencia, legalidad y de integridad, sin que existan abusos ni arbitrariedades tanto del sector público como del privado.
*La opinión expresada en este artículo es responsabilidad exclusiva del autor y no representa necesariamente la posición oficial de Publico.bo
